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Breves comentarios al tercer párrafo del artículo 72 de la Ley de Recursos Hídricos, Ley 29338

Introducción

El tercer párrafo del artículo 72 de la Ley 29338, Ley de Recursos Hídricos (en adelante la Ley), señala que: “(…) La caducidad y la revocación son declaradas en primera instancia por la Autoridad Administrativa del Agua. Para aplicar las causales de revocación se debe seguir previamente el procedimiento sancionador establecido en el Reglamento”.

De la misma forma, segundo párrafo del numeral 102.4 del artículo 102 del Reglamento de la Ley 29338 aprobado por Decreto Supremo 001-2010-AG (en adelante el Reglamento), señala que: “(…) Para aplicar las causales de revocación se deberá seguir previamente el procedimiento sancionador establecido en el Reglamento”.

En ese sentido, la cuestión que genera dudas es si seguir un procedimiento sancionador para aplicar las causales de revocación supone o implica que el supuesto de hecho para proceder con la revocación es una infracción administrativa y si la revocación supondría una sanción administrativa.

No vamos a entrar en detalles con relación a la normativa sectorial correspondiente, ya que escapa de los alcances del presente comentario, pero si resulta necesario, a efectos responder a la cuestión planteada, hacer una breve reseña de cuándo resulta necesario iniciar un procedimiento sancionador y los requisitos necesarios para que estemos ante una infracción administrativa y su consecuente sanción.

Sobre las infracciones administrativas

La potestad sancionadora tiene por objeto infligir un daño añadido a los ciudadanos, por la comisión de ciertas conductas consideradas relevantes por el legislador en la medida que suponen un potencial riesgo, riesgo o lesión a los bienes jurídicos enmarcados dentro de la eficacia de las actuaciones de la administración pública. Asimismo, puede existir un sinfín de obligaciones incumplidas, pero no todas son relevantes para el ordenamiento jurídico administrativo.

La discriminación de qué incumplimiento a las normas del ordenamiento jurídico administrativo es relevante (es decir que conducta es una infracción administrativa) se realiza por norma con rango de ley. Sin embargo, una Ley o Decreto Legislativo, puede delegar esa calificación a efectos de que una norma reglamentaria determine qué conductas serán consideradas infracciones administrativas.

En ese sentido, el Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante TUO de la LPAG), señala en el numeral 4 de su artículo 248 que:

Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(…)

  1. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria.

(…)”

En esa misma línea, diversos autores definen a la infracción administrativa como la acción típica, antijurídica y culpable (asemejándose a la definición de delito en la medida que se entiende que la potestad sancionadora de la administración pública tiene una fuente común con la potestad sancionadora de los jueces penales).

Sobre las sanciones administrativas

Por otro lado, el artículo 248, numeral 1 del TUO de la LPAG, señala que:

Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

  1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.

(…)”

Esto leído conjuntamente con el numeral 4 del artículo 248 de la misma normativa, supone que exclusivamente una norma con rango de ley puede predecir las consecuencias administrativas que a título de sanción se les puede imponer a los ciudadanos que realizaron una conducta expresamente tipificada como infracción administrativa. Y que, además, una norma reglamentaria solo tiene una función instrumental a efectos de que pueda especificar o graduar la norma con rango de ley que predijo la sanción administrativa.

Sobre la tramitación de un procedimiento administrativo sancionador

Ahora bien, conforme al numeral 2 del artículo 248 del TUO de la LPAG, Principio de Debido Procedimiento, para imponer a una sanción administrativa se debe tramitar un procedimiento administrativo denominado procedimiento administrativo sancionador, el mismo que tiene ciertas características elementales, entre las cuales está la división garantista del procedimiento en dos (02) fases: una instructora y una sancionadora, que deben estar encargadas a autoridades administrativas distintas.

Por su parte, el artículo 249 del TUO de la LPAG señala que la competencia para el ejercicio de la potestad sancionadora atribuida a una entidad administrativa, corresponde a la autoridad administrativa a quien se le atribuyó expresamente por disposición legal o reglamentaria sin que pueda asumirla o delegarse en órgano distinto. Esto quiere decir que la potestad sancionadora es una atribución esencial de competencia del órgano administrativo establecido por Ley o Reglamento.

En esa misma línea, el artículo 3 del TUO de la LPAG, señala que, en función de la competencia como requisito de validez del acto administrativo, el mismo tiene que ser emitido por el órgano facultado en razón de materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad competente regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum, y deliberación indispensable para su emisión.

Por tanto, podemos afirmar que corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador cuando una norma con rango de ley le atribuye a determinada entidad la potestad sancionadora sobre determinadas conductas tipificadas expresamente, por Ley o Reglamento, como infracciones administrativas; potestad que faculta a imponer, de corresponder, la consecuente sanción administrativa prevista, igualmente, en norma con rango de ley, a los ciudadanos que realizaron tales conductas. La tramitación del referido procedimiento recae sobre la autoridad titular del órgano competente dentro de la entidad a la cual se le atribuyó la potestad sancionadora.

Sobre la tramitación previa de un procedimiento sancionador para aplicar las causales de revocación

El artículo 72 de la Ley establece cuales son las causales de revocación de los derechos de uso de agua y, a su vez, su tercer párrafo hace una remisión a las normas que regulan la tramitación del procedimiento sancionador para aplicar las referidas causales de revocación. En esa misma línea, el numeral 102.4 del artículo 102 del Reglamento, transcribe las mismas causales del referido artículo 72 de la Ley: “a) La falta de pago de dos (2) cuotas consecutivas de la retribución económica del agua por uso o del derecho de vertimiento, de las tarifas de agua o de cualquier otra obligación económica con la Autoridad Nacional, b) cuando se destine el agua, sin autorización previa de la Autoridad Nacional, a un fin distinto para el cual fue otorgado, c) cuando el titular del derecho de uso de agua haya sido sancionado dos (2) veces por infracciones graves y d) la escasez del recurso, declarada formalmente por la Autoridad Nacional, o problemas de calidad que impidan su uso”. Luego señala que para aplicar las causales de revocación se debe seguir previamente el procedimiento sancionador establecido en el Reglamento.

Siendo así, si bien las causales de revocación han sido establecidas por norma con rango de ley, no se aprecia que las mismas tengan condición de infracciones administrativas en la medida que no cumplen con el elemento formal de haber sido tipificadas expresamente como infracciones administrativas. Claramente puede haber una cuestión discutible en cuanto a si son jurídicamente relevantes como para ser consideradas infracciones administrativas, pero esto no es impedimento para admitir la inexistencia de una infracción administrativa en el caso comentado.

De la misma forma, a efectos de que determinada consecuencia sea considerada como sanción administrativa, esta tiene que ser impuesta a título de sanción, es decir, que esté tipificada expresamente como sanción administrativa en la norma con rango de Ley, lo cual, en el caso que se analiza tampoco se cumple.

Entonces, cabe cuestionarse la finalidad de remitirse a las normas que regulan el trámite del procedimiento sancionador para declarar la revocación de los derechos de uso de agua. Imaginando una posible respuesta, pareciera que ello cumple una función más que todo utilitaria a sabiendas de las garantías que para el administrado supone la tramitación de un procedimiento administrativo sancionador.

Ello no implica considerar que se está llevando a cabo el ejercicio de una potestad sancionadora en la medida que, como ya lo mencionamos, no se encuentran los elementos formales en el presente caso para considerar que las causales de revocación del artículo 72 de la Ley constituyan infracciones administrativas y que la revocación de los derechos de uso del agua se impute a título de sanción administrativa.

 

Carlos E. Ramirez