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Sobre el Proyecto de N° 6392/2020-CR, Ley que garantiza el acceso de información y contenido de televisión abierta a los usuarios del servicio público de distribución de radiodifusión por cable

Recientemente el congresista José Luís Luna Morales, integrante del grupo parlamentario Podemos Perú, ha presentado el Proyecto de N° 6392/2020-CR, Ley que garantiza el acceso de información y contenido de televisión abierta a los usuarios del servicio público de distribución de radiodifusión por cable, a través del cual se plantea incorporar el artículo 22-A a la Ley N° 28278, Ley de Radio y Televisión. Este artículo plantea que: “los servicios de radiodifusión comercial por televisión autorizados para una determinada localidad, son incorporados en el servicio de distribución de radiodifusión por cable por las empresas concesionarias, con los mismos números asignados por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones”.
Asimismo, en la única Disposición Complementaria Final del proyecto de ley se plantea que el MTC y el Osiptel verificarán su cumplimiento y tendrán la responsabilidad de sancionar a quienes la incumplan, de conformidad con las disposiciones que se deberán emitir en el plazo de 30 días.
Al respecto, de la revisión del mencionado artículo 22-A se advierte que este carece de claridad y precisión en su fórmula normativa, pues no queda claro a qué se refiere el legislador con “incorporar” los servicios de radiodifusión comercial en el servicio de distribución de radiodifusión por cable. Dicha falta de claridad en la fórmula normativa dificulta la interpretación y aplicación del proyecto, así como conlleva una vulneración al principio de seguridad jurídica conforme la interpretación que ha formulado acertadamente el Tribunal Constitucional español en los siguientes términos: “La exigencia del artículo 9.3 de la Constitución relativa al principio de seguridad jurídica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que se legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas” (STC 46/1990, 15 de marzo, fundamento jurídico 4; citada en: Bermejo, 2010, p. 81).
Sin perjuicio de ello, de la lectura de la exposición de motivos del proyecto de ley se advierte que este busca permitir que los ciudadanos accedan a los contenidos ofrecidos por los titulares de autorizaciones de radiodifusión por televisión de señal abierta como parte de la oferta de los servicios de radiodifusión por cable. En otras palabras, el proyecto de ley plantea obligar a los concesionarios que brindan servicios de radiodifusión por cable a que contraten con los titulares de autorizaciones de radiodifusión por televisión de señal abierta, a fin de que incluyan en su oferta televisiva a los contenidos transmitidos a través de los servicios de radiodifusión de señal abierta.
Sobre el particular, cabe mencionar que el Tribunal Constitucional ha manifestado que “cuando el artículo 59º de la Constitución Política de 1993 reconoce el derecho a la libertad de empresa, está garantizando a todas las personas una libertad de decisión no solo para crear empresas (libertad de fundación de una empresa), y por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino también para establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de organización del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, así como la libertad de cesación o de salida del mercado.” (STC recaída en el Exp. N° 01405-2010-AA/TC, fundamento jurídico 15).
En la misma línea, el Supremo Intérprete de la Constitución ha establecido que la libre competencia plantea el libre juego de la oferta y la demanda, y presupone la presencia de los tres requisitos siguientes:
“a. La autodeterminación de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad económica.
b. La autodeterminación para elegir las circunstancias, modos y formas de ejecutar la actividad económica (calidad, modelo, volumen de producción, etc.).
c. La igualdad de los competidores ante la ley.” (STC recaída en el Exp. N° 01405-2010-AA/TC, fundamento jurídico 19).
A su vez, en relación a la libertad de contratación, el Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a la libre contratación, reconocido en los artículos 2, inciso 14), y 62 de la Constitución Política del Perú, se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad, el que, a su vez, tiene un doble contenido: “a. Libertad de contratar, también llamada libertad de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata; y b. Libertad contractual –que forma parte de las denominadas libertades económicas que integran el régimen económico de la constitución (cfr. STC 01405-2010-PA/TC, fundamento 12)–, también conocida como libertad de configuración interna, que es la facultad para decidir, de común acuerdo, el contenido del contrato” [STC 00026-2008-PI/TC y 00028-2008-PI/TC (acumulados), fundamento 52; y, STC 2185-2002-AA/TC, fundamento 2].
De esa manera, a fin de complementar lo señalado, cabe indicar que según el Tribunal Constitucional: “el derecho a la libre contratación se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo –fruto de la concertación de voluntades– debe versar sobre bienes o intereses que posean apreciación económica, tengan fines lícitos y no contravengan las leyes de orden público.” (Fundamento jurídico 47 de la STC recaída en el Exp. N° 7339-2006-PA/TC).
En ese sentido, es posible afirmar que la imposición de obligaciones a los concesionarios en el marco de la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, que restrinjan los derechos fundamentales a la libertad de empresa y libertad contractual, debe ser razonable y estar de acuerdo al test de proporcionalidad desarrollado por el Tribunal Constitucional. Por ende, considerando que, en virtud de los derechos a la libertad de empresa y libertad contractual, los concesionarios tienen autonomía para dirigir sus actividades sobre la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones y decidir si contratan con los radiodifusores que ofrezcan programación de su interés, resulta necesario que el Congreso de la República evalúe el impacto del proyecto de ley de conformidad con lo establecido en el test de proporcionalidad.
En la misma línea, si bien la exposición de motivos del proyecto de ley contiene un acápite referido a “Análisis Costo – Beneficio”, en este parte no se advierte análisis alguno que muestre el efecto que podría generar la aprobación del proyecto de ley a las empresas concesionarias de servicios públicos de telecomunicaciones, en caso estas asuman la obligación de transmitir contenidos de los titulares de servicios de radiodifusión por señal abierta. Por tal motivo, resulta necesario que el Congreso de la República incluya un análisis detallado de los impactos económicos que podría acarrear el proyecto de ley en los mencionados concesionarios.
De otro lado, en relación a la única Disposición Complementaria Final del proyecto de ley, si bien esta plantea que el MTC y el Osiptel tendrán la responsabilidad de sancionar a quienes incumplan la propuesta normativa, cabe señalar que de acuerdo al principio de Legalidad reconocido en el inciso 1) del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS: “Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad”.
En tal sentido, no corresponde que el MTC o el Osiptel establezcan la normativa que contemple la sanción que correspondería imponer ante el incumplimiento del proyecto de ley, en tanto ello debe estar regulado en una norma con rango de ley.
Fuentes consultadas:
• Bermejo Vera, José. (2010). El principio de seguridad jurídica. En: Juan Alfonso Santamaría Pastor (Dir.), Los principios jurídicos del Derecho Administrativo (pp. 73 – 109). Verbo Divino.
• STC recaída en el Exp. N° 01405-2010-AA/TC.
• STC recaída en Exp. N° 00026-2008-PI/TC y 00028-2008-PI/TC (acumulados).
• STC recaída en Exp. N° 2185-2002-AA/TC.
• STC recaída en Exp. N° 7339-2006-PA/TC.
Elaborado por: Bartolo de Sassoferrato.

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