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Contra la autonomía constitucional del Indecopi

Hace algunos días se ha presentado el Proyecto de Ley N° 06919/2020-CR que propone la reforma constitucional que tiene por objeto “reconocer” la autonomía constitucional del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, INDECOPI).

Proyecto que no ha pasado desapercibido, y que venía siendo impulsado ya desde meses pretéritos por diversos abogados. Cabe resaltar que todas las opiniones vertidas – menos una – lucen por su optimismo sobre el proyecto, aunque, lamentablemente, no suelen estar respaldadas por argumentos sobre la misma. En este escrito, tratamos el asunto con el fin de argumentar el porqué de nuestra negativa, dejando el optimismo para los entusiastas, pues estimamos que un proyecto de Ley de este calado, que implica a una de las instituciones más reputadas del país y nada más ni nada menos que a nuestra carta magna, merece toda la atención, espero pues, les sea de provecho.

Con el fin pues, de analizar concienzudamente este proyecto, escudriñaremos los argumentos vertidos en los documentos sustentatorios de dicha propuesta: a) El Proyecto de Ley N° 06919/2020-CR (en adelante PL), y b) El Documento de Trabajo Institucional del Indecopi N° 003-2020 (en adelante DT).

PRIMER ARGUMENTO: El concurso público como elemento necesario de la autonomía.

Este argumento cuestiona que los miembros del Consejo Directivo (CD, en adelante) del INDECOPI (además de los vocales, comisionados) sean elegidos por el Ejecutivo pues esto estaría creando un grave riesgo en su independencia y autonomía.

Se alega que “autonomía y meritocracia van de la mano”, siendo una ecuación necesaria para que no exista interferencia política no solo en las decisiones de los órganos del INDECOPI sino también para preservar la estabilidad de los cargos que desempeñan sus funciones. La autonomía reduce riesgos de interferencias y captura derivados de grupos políticos y empresariales por lo que el concurso de méritos es necesario.

Así el PL propone un concurso público con un perfil especializado. Este concurso público estaría a cargo de un comité evaluador conformado por el Defensor del Pueblo, Presidente del Congreso de la República, Presidente del Consejo de Ministros, Presidente del Banco Central de Reserva y Contralor de la República, el Comité tendrá una secretaria técnica que llevaría a cabo el proceso.

A modo de ejemplo el PL cita el concurso de méritos de la reciente Junta Nacional de Justicia y el proceso similar implementado para la elección de miembros del Tribunal Constitucional.

RESPUESTA:

Aquí los argumentos a favor se enfocan en un elemento formal que es el concurso de méritos y que este pues sería garantía para aminorar los riesgos de captura y pérdida de la independencia. Este argumento entiende que la designación de miembros del CD (además de los vocales y comisionados) tal y como se da hoy en día, enteramente por el ejecutivo, es negativa. Se alega que esto politiza y pone en riesgo al INDECOPI.

Ya de entrada, hay que decir que tanto el PL como el DT aceptan lo contrario, esto es que no han existido mayores pruebas de que ese supuesto riesgo se haya materializado. Esto se ampara en lo señalado en el documento OCDE (2018) Exámenes inter-pares de la OCDE y el BID sobre el derecho y política de competencia: Perú (Recomendaciones OCDE 2018, en adelante).

Precisamente los más entusiastas promotores de la autonomía constitucional suelen afirmar que esta es alentada por las recomendaciones de OCDE y el BID y sin embargo de la revisión de las Recomendaciones OCDE 2018, no se aprecia que este haya si quiera insinuado tal constitucionalización, pero dejemos esto para más adelante.

Empero las Recomendaciones OCDE 2018 tampoco precisan al concurso de méritos como una forma de salvaguardar la autonomía del INDECOPI. Eso sí, precisan en sus conclusiones que su personal debe someterse a procesos de selección abiertos y en base a criterios transparentes. Respecto de la elección de miembros del CD, Tribunal y comisionados precisan que “para eludir el riesgo o sospecha de politización, la designación de los miembros del Consejo Directivo y los puestos de dirección y de responsabilidad debería concitar un consenso más amplio que el que actualmente reúne su designación por los miembros del Gobierno de turno”[1]. No obstante no propone concursos de méritos en estos casos.

Sin perjuicio de lo señalado, no estimamos que la afirmación “concurso de méritos y autonomía van de la mano” sea errónea, pues no lo es, sin embargo, no es una idea suelta, tiene un contexto, sin este la afirmación se relativiza y puede ser objeto de manipulaciones.

Para darnos cuenta de esto, toca referirnos brevemente a que implican la autonomía y el concurso de méritos, cuáles son sus fundamentos y cómo se relacionan.

La autonomía es una idea más o menos vaga[2], que importa más cada vez que se concretiza, a grandes rasgos es la capacidad para autogobernarse, lo que implica la atribución de potestades o facultades a los entes públicos a nivel administrativo, económico, etc, en ese contexto es que cobra sentido en cuanto es la capacidad de la que gozan las entidades que se descentralizan, encontrando su lógica en la organización de la Administración Pública y el Estado y en su potestad de (auto)organización[3].

En ese orden de ideas, la autonomía (administrativa)[4] y su configuración por la potestad organizativa tiene límites, que son principios como los de eficacia, coordinación o unidad, el no tomar en cuenta estos límites puede traer graves consecuencias, como lo señala Muñoz Machado, pues “reduce las garantías de los ciudadanos en cuanto que les resulta, en el estado actual de nuestro ordenamiento jurídico, imposible la impugnación de las mismas”[5].

El fenómeno de los organismos constitucionalmente autónomos (OCA, en adelante) de nuestra constitución no es sino una forma exacerbada de autonomía administrativa, y, debe decirse, anormal. Anormal entre otras cosas porque puede exceder los imites señalados sin que pueda existir una réplica por parte de los ciudadanos y con prerrogativas sujetas a su propio control.

Así es pues como debemos de considerar a la autonomía, como un fenómeno de orden administrativo que implica la descentralización funcional de determinadas potestades y que se encuentra sujeta a límites, y ¿Cómo debemos entender a los concurso de méritos en este contexto? Pues partiendo del principio de igualdad y en el marco de la función pública y en concreto de la carrera administrativa. El esquema en pocas palabras es: Función pública aspira a ser eficiente y acorde al ordenamiento, en consecuencia requiere de funcionarios capaces de lograr sus objetivos, y estos funcionarios serán elegidos en base a un concurso público de méritos. El esquema tal cual, suena coherente, lamentablemente no se materializa en la práctica peruana, se concluye que no existe en nuestro país. De la revisión de la escasa, pero provechosa literatura peruana sobre la función administrativa, carrera administrativa y principio de igualdad en la carrera administrativa peruana[6], se observa que la aspiración a una función pública peruana eficiente es un sueño inconcluso. La diversa normativa sobre ingreso de “trabajadores” a la administración pública es una muestra de ello, la facilidad con la que se contrata bajo órdenes de servicio, la prueba irrefutable, entre otras disfuncionalidades.

De esta forma observamos que, asumir el concurso de méritos como una solución per se es errado, este es un mecanismo que tiene por fin captar los mejores profesionales en una carrera administrativa bajo los principios de igualdad y eficiencia. Lo único que lograría la constitucionalización del INDECOPI sería alejar a esta de la función pública y con ello de la idea de eficiencia, esto ocurriría pues en el INDECOPI con el concurso de elección de miembros del CD y otros, solo aislaría al INDECOPI del control de cualquier otra institución[7]. Aunado a ello celebrar la elección de miembros por concurso público de la Junta Nacional de Justicia es aún muy apresurado, aún más el caso del Tribunal Constitucional, caso en el que ni siquiera se ha estimado una fecha para dicho concurso.

Finalmente, este concurso sería llevado a cabo por un comité evaluador de diversa composición, entonces ¿Cuál sería el criterio que lo guíe? Es que cada una de las instituciones a cargo llevará su propio criterio obteniendo una selección de candidatos ¿En base a qué? El defensor del pueblo tiene objetivos muy diversos respecto del Contralor de la Republica y ¿Cuál es el interés del BCRP en este asunto? Tanto el Defensor del pueblo, como el contralor y el BCRP tienen por finalidad la procura del buen funcionamiento del Estado en diversos ámbitos, pero solo de manera alejada tienen que ver con la competencia o la propiedad intelectual, o ¿Es que serán contrarios a la defensa de los ciudadanos en pos del equilibrio económico en el estado? No se acaba de entender, se habla de meritocracia, pero al final prevalecerán los intereses de esta mezcla de instituciones reflejada en ese comité evaluador.

En consecuencia, este concurso de méritos, llevado a cabo de manera “autónoma” no reúne criterios básicos de la función pública ni las garantías para que pueda garantizar una elección adecuada. Ante la pregunta, ¿concurso de méritos y autonomía van de la mano? La respuesta es sí, pero siempre y cuando se enmarque en los límites de la función pública y en seguimiento de los principios que esta preconiza, no de forma antojadiza y desordenada tal y como se plantea.

SEGUNDO ARGUMENTO: La relevancia constitucional de las funciones de INDECOPI

Se asegura el bienestar de los consumidores, se interviene ante los abusos de las libertades económicas, se impide el mal uso de la propiedad intelectual y de los monopolios y se promueve los derechos de los ciudadanos en el mercado, estos serían los objetivos de INDECOPI, su razón de ser, sobre estos se cimentaría su naturaleza constitucional.

Este argumento es el paso previo para el argumento de fondo que es el siguiente, por ello debemos de asegurarnos de demostrar lo falaz del mismo.

RESPUESTA:

Bajo este argumento se señala que la ordenación del mercado se sustenta en el marco constitucional, pero no solo el mercado, sino también los derechos de los consumidores tienen un sustento constitucional. Son estos pues, los derechos y libertades objeto del INDECOPI y por tanto, al estar constitucionalizadas, las mismas funciones que los tutelan deben de constitucionalizarse a fin de tutelarlas de manera adecuada.

El DT alude a algunas sentencias del Tribunal Constitucional en las que este resalta el especial deber de protección de dicho bienes (mercado y consumidor) y el rol del estado (INDECOPI) para dicho protección. De allí concluye el DT que se deben de actuar garantías institucionales que las doten de independencia e imparcialidad para que logre dicha tutela.

Para contrariar estas afirmaciones no basta más que apreciar que el hecho de que los derechos y libertades objeto de tutela, encuentren amparo en la Constitución, esto inmediatamente no constitucionaliza la institución pública que las tutela. Bajo ese punto de vista se debería de constitucionalizar cada una de las instituciones públicas existentes, pues todas encuentran directa o indirectamente amparo constitucional.

Empero, existe detrás de esta afirmaciones, existe una idea que es en realidad la que más preocupante resulta, la primacía que esta iniciativa otorga a todo aquello relativo al mercado sobre otros valores y principios constitucionales, volveremos luego sobre este punto.

TERCER ARGUMENTO: Cumplen con los 3 requisitos establecidos por el TC, por lo que su existencia es indispensable para el estado peruano

El punto más extraño, y a la vez el argumento  sobre el que más énfasis se ha hecho es este. El DT estima que existe una necesidad de la existencia y constitucionalizacion del INDECOPI.

Su análisis parte de la observación de los tres requisitos que estimó el Tribunal Constitucional para que un ente público pueda ser considerado materialmente un OCA.

En la sentencia de expediente N° 0029-2008-PI/TC el Tribunal Constitucional precisó que “para que un órgano pueda ser considerado de naturaleza constitucional deben concurrir los siguientes elementos: (a) necesidad, lo que implica que el órgano de que se trate sea un elemento necesario del ordenamiento jurídico, al punto que su ausencia determinaría una paralización de las actividades estatales (aunque sea parcialmente) o produciría una ilegítima transformación de la estructura del Estado. Este elemento también implica que el órgano debe ser insustituible, en el sentido de que sus tareas sólo pueden ser realizadas por éste y no por otros órganos constitucionales. Un segundo elemento es la (binmediatez, lo que significa que un órgano para ser constitucional debe recibir de la Constitución de manera inmediata y directa sus atribuciones fundamentales que lo hagan reconocible como un órgano que se engarza coordinadamente en la estructura estatal, bajo el sistema de frenos y contrapesos, propio de una concepción contemporánea del principio de división del poder (artículo 43º, Constitución). Un tercer elemento es su (cposición de paridad e independencia respecto de otros órganos constitucionales. Esto quiere decir que un órgano constitucional para ser tal debe tener, por mandato constitucional, autonomía e independencia, de modo tal que no sea un órgano “autárquico” ni tampoco un órgano subordinado a los demás órganos constitucionales e inclusive a los poderes del Estado”.

Tanto el segundo como el tercer elemento implican que el organismo ya está constitucionalizado por lo que no entra en el análisis de este caso, asimismo lo ha hecho el DT  en su análisis.

A partir de esto, el PL ha precisado que la ausencia del INDECOPI causaría un caos en el mercado y la paralización de las actividades estatales.

El DT por su lado concluye que lo que hay que evaluar es si es que las funciones de INDECOPI mantienen una relación de necesidad con los elementos esenciales de la estructura constitucional.

Precisa  que las funciones del INDECOPI son: a) Equilibrio democrático del mercado, b) garantía de los derechos del consumidor c) protección al derecho fundamental de la propiedad intelectual d) Eliminación de barreras democráticas ilegales e irracionales, y que estas funciones están respaldadas por principios y derechos reconocidos en el texto constitucional.

En conclusión para el DT la pregunta es: ¿Se produciría una paralización de las actividades estatales y una ilegítima transformación de estado de prescindirse de una entidad como INDECOPI?

A esta pregunta, responden afirmativamente fundamentándose en dos razones:

La primera: Los derechos y libertades que son objeto de las funciones del INDECOPI son parte de la estructura constitucional, pues “Los principios constitucionales protegidos por las funciones que ejerce la entidad tienen una posición esencial en la estructura constitucional. Ello debido a que están referidos a derechos y libertades individuales”, lo que incide en la legitimidad de un diseño económico de libre mercado.

La segunda: La protección de todos esos principios solo puede lograrse con una entidad con un alto grado de autonomía. Mientras más vulnerable sea la entidad a injerencias menos posibilidades tendrá de garantizar de forma efectiva tales principios.

Es pues preponderante la calidad de las decisiones del INDECOPI. Esta calidad implica una posición de paridad con relación a otros órganos y un estándar objetivo de independencia. En consecuencia las funciones del INDECOPI no podría ser realizadas por los sectores ministeriales porque en estos hay altas posibilidades de intervención de los intereses gobierno, de ello se colige que su existencia es indispensable para mantener la estructura constitucional.

RESPUESTA:

El objeto de análisis es el primero de los elementos planteados por el Tribunal Constitucional: ¿Es INDECOPI un elemento necesario del ordenamiento jurídico, al punto que su ausencia determinaría una paralización de las actividades estatales (aunque sea parcialmente) o produciría una ilegítima transformación de la estructura del Estado? ¿Es INDECOPI un órgano que debe ser insustituible? ¿La ausencia del INDECOPI produciría una paralización de las actividades estatales y una ilegitima transformación del estado?

Sobre el hecho de que los derechos y libertades que tutela se encuentren en la Constitución ya hemos hablado, empero el punto central es determinar si es necesaria la autonomía constitucional del INDECOPI para la protección de estos derechos.

La discusión de fondo viene dada ya por el contenido de los derechos tutelados por INDECOPI, es el valor que estos tendrían en el ordenamiento jurídico lo que sostiene la afirmación de que este es indispensable. INDECOPI  garantiza, en sus palabras, los derechos de los consumidores y el equilibrio de mercado, el derecho fundamental de la propiedad intelectual y la eliminación de barreras. En concreto los valores aquí expuestos están relacionados más o menos al mercado, es en realidad este el núcleo central de la institución aunque desde diversos puntos de vista. Acá hagamos un paréntesis, pues en este punto INDECOPI tiene un serio problema. INDECOPI es en realidad un “monstruo de varias cabezas”, cada una independiente de la otra. Entonces, en la práctica, puede suceder y ha sucedido[8] que estas cabezas se contradicen, lo que sin duda resulta extraño puesto que los órganos de una única entidad no deberían de poder contradecirse de esta forma. Lo que pasa es que se contradicen porque en realidad responden a diversos intereses, a diversos objetos de tutela. Así que, ya de entrada tenemos un problema con la constitucionalizacion de INDECOPI pues no sabemos bien cual de esos intereses es el que merecería ser tutelado constitucionalmente. Tanto el PL como el DT suelen dar una mayor importancia al área de Competencia, y en segundo término a Consumidor, empero, ¿y las demás funciones? Incluso en las funciones que el mismo DT asume como propias no se incluye la protección antidumping o los procedimientos concursales, y así se les incluya, el razonamiento es siempre referido a la defensa de la Competencia, llegando a parangonar el caso de INDECOPI con el de la COFECE, la agencia de competencia mexicana, la cual es solo eso, la agencia de competencia, sin tutelar ningún otro interés.

Pero incluso soslayando la incongruencia interna de la existencia del INDECOPI, la primera razón planteada por INDECOPI no es aceptable pues las funciones del INDECOPI son tan tutelables como las de cualquier otra institución del Estado, incluso podríamos decir que existen otros valores/derechos merecedores de una mayor tutela que el solo mercado y sus derivados.  Pensemos en SUNAFIL, institución que entre otras cosas, fiscaliza la adecuación de los centros laborales públicos y privados a las normas de derecho laboral, me pregunto, ¿Es que el cumplimiento de las condiciones laborales no es tan o más relevante que el cuidado del mercado? ¿No se aproxima más el derecho a un trato justo en el trabajo que el mercado a la dignidad humana?[9] ¿Qué le hace creer al DT que este derecho o el del consumidor es prevalente a todo derecho individual? ¿Bajo qué concepto o que artículo de la Constitución se aprecia esa escala? Es claro que eso no existe y que es parte del bloque de constitucionalidad la defensa férrea de los derechos fundamentales, así que si hablamos de valores dignos de tutela, pues la ONP debería de ser constitucionalizada ipso facto.

Incluso si INDECOPI señala que el área de Consumidor tutela el derecho fundamental de los consumidores, recordemos que los consumidores tienen como vía preferente al INDECOPI, pero no única vía (se podría acudir también a la vía civil), entonces, en este punto INDECOPI no resulta ser indispensable para la tutela de estos derechos, unido esto tenemos también la tutela que dispensa el contencioso administrativo en materia de consumidor.

Con relación a que la ausencia de INDECOPI paralizaría al estado y/o que se transformaría este de una manera ilegítima, el DT ha señalado que esto ocurriría pues, la labor de INDECOPI está referida a derechos y libertades individuales y que la desprotección de estos principios acarrearía una afectación a la legitimidad de un diseño económico de libre mercado.

En lo que refiere a la libre competencia, recordemos que esta se genera de manera natural no siendo necesario que alguna entidad la genere, la labor de INDECOPI se limita a promoverla y encauzarla a fin de que no genere más perjuicios que beneficios, pero sin duda dicha tutela nunca actúa de inmediato en el mercado, sus resultados son de largo plazo, inicialmente no resulta indispensable INDECOPI para que este sistema de libre competencia funcione, el sistema de propiedad intelectual tiene más o menos el mismo sentido, detrás de este existe una lógica de incentivo que tiene por finalidad impulsar la creación de bienes beneficiosos para la sociedad, pero lo cierto es que este solo es un fomento, no da origen a la creación de dichos bienes, puesto esto se da en principio de manera espontánea. El área de Consumidor tutela el derecho fundamental de los consumidores, recordemos que los consumidores tienen como vía preferente al INDECOPI, pero no única vía (vía civil), entonces, en este punto INDECOPI no resulta ser indispensable para la tutela de estos derechos. Con relación a Barreras Burocráticas, estas revisten un mecanismo alternativo a las clásicas nulidades de acto administrativo por lo no son, igualmente, un elemento indispensable para el Estado[10]. Parece claro que la ausencia del INDECOPI no podría paralizar el Estado Peruano, ni transformarlo de manera ilegítima.

La segunda razón y la más relevante para el DT es el hecho de que INDECOPI es indispensable para la tutela de esos derechos e intereses, entiende el DT que no es posible que algún ministerio pueda asumir esa defensa pues estos están politizados, así vuelve una vez más al argumento del rechazo a la politización que anida en el ejecutivo.

Vemos en esto pues, una dura barrera contra la influencia que puede tener el ejecutivo en el desarrollo técnico y autónomo de la entidad. Es una defensa cerrada, así en pos de la independencia no debe haber riesgo de politización. Pero, ¿Es que esta influencia del ejecutivo es realmente negativa? ¿Es realmente un lastre como el DT señala? Este no es el lugar de explayar, pero instamos a quien nos lea, a mantener una posición crítica frente a los mitos que puedan presentársenos en el Derecho.

Que la politización sea contraria a la eficiencia de la técnica es una idea que viene del ideario Weberiano, ya hay quien ha criticado este enfoque[11] al que muchos estimamos como un mito incuestionable. Por supuesto, no todo el esquema weberiano puede ser descartado, pero el énfasis de este suele ser perjudicial como en el presente caso.

Resulta oportuno citar en sus términos exactos lo afirmado por Herrera Guerra quien hablando de la evolución del Derecho Administrativo estadounidense precisa que “hacia 1935 la ortodoxia liberal había dominado la doctrina y decisiones de la Corte Suprema de los Estado Unidos, sosteniendo, a través de numerosas y sucesivas decisiones, muchas de ellas impulsadas por poderosos abogados de la industria, la dicotomía entre política y administración, lo cual le hacía defender aquella perspectiva según la cual la Administración para ser eficiente debía ser guiada como una organización privada. Las doctrinas de Frank Goodnow, W.F. Willoughby, Harvey Waler. Louis Bronlow y Luther Giluck, entre otros, eran, según Waldo, las que sustentaban la ortodoxia, y fue a ellas a las que dirigió sus argumentos en el Administrative State, desnudando sus contradicciones, y llegó a la conclusión de que, en el mundo real, separar política de administración es un contrasentido, ya que la interrelación entre ambos es lo que explica su verdadera naturaleza[12] (el subrayado es nuestro).

Dos puntos: primero, este breve fragmento hace notar algo apenas mencionado tanto en el DT como en el PL, que la influencia peligrosa puede venir también de los privados, lo que en realidad se acentúa en un contexto peruano, en el que se ha demostrado que los lobbies han sostenido lo más profundo de nuestro devenir político. Segundo: desmontar el mito referido a la necesidad de separar política y administración, ¿Por qué? Porque la actividad administrativa, y en general toda la actividad del ejecutivo y el estado no tiene sino un sentido político[13]. El hecho de que los miembros del CD y seguidamente, los vocales sean elegidos por miembros del ejecutivo no hace sino delinear el sentido político de la institución, ¿Esto es negativo? Cundo se desvía el poder, pero en circunstancias normales la política es una guía necesaria, vía de ambos lados, y también mecanismo de fiscalización de los resultados de las instituciones, en ese sentido puede afirmarse que el éxito de INDECOPI viene dado por el hecho de haberse encauzado de buena forma ese componente político, es la misma presión política la que ha alentado a los funcionarios a realizar una labor con la que se muestre que han cumplido a cabalidad con sus planes políticamente trazados.

“Debemos tener presente que las consideraciones políticas en todo proceso regulatorio son un aspecto esencial para su real eficiencia. Es el componente cualitativo que asegura su aplicabilidad al mundo real, al grueso de sujetos pasivos que recibirían, supuestamente en su favor, la acción correctiva de la administración. La política, el ejercicio de la razón práctica para determinar el contenido del “interés público” a defender, es indispensable de todo proceso de creación normativa (…) Por más ensalzada que esté la técnica, por sí sola, no basta para solucionar problemas sociales que demandan una la eficiencia que incluya a la razón práctica, la cual sólo puede ser lograda mediante el libre diálogo y la interrelación de aquellos afectados por las regulaciones públicas. De ahí que cualquier decisión que se tome a puertas cerradas aún por técnicos muy capaces, siempre será sólo la componenda de determinados grupos que tengan presencia en la mesa del directorio”[14]. Me he tomado la licencia de tan larga cita por lo sustancial de ella para que pueda quedar claro el papel que juega la política en la configuración y satisfacción de los intereses generales, no se trata pues de un elemento espurio que deba ser extirpado, todo lo contrario, es un elemento necesario en el juego político social[15]. En todo caso, una mirada tecnocrática del asunto nunca elimina la política, al fin y al cabo son todas decisiones que incidirán sobre la ciudadanía, entonces, una exacerbada tecnocracia solo provocará que esas decisiones políticas estén alejadas de la realidad, llegando a causar más perjuicios que beneficios.

Aunado a ello, recordemos que hoy en día los miembros del CD de INDECOPI son elegidos por el ejecutivo y los vocales a su vez elegidos por el CD a propuesta de la Gerencia General, asesorados por el órgano consultivo. En este esquema es patente la influencia del ejecutivo pero es también patente el consenso de las Recomendaciones OCDE 2018, el DT y el PL en señalar que no han existido mayores interferencias políticas en INDECOPI[16]. En consecuencia el ejecutivo no habría, en la práctica, influenciado de manera negativa en el funcionamiento del INDECOPI.

Estimamos que esto no es casualidad, y en buena medida tiene que ver con el mismo diseño del INDECOPI y con la misma esencia de la politización del INDECOPI. En pocas palabras INDECOPI está diseñado para que las decisiones del CD no lleguen a influenciar sobre las decisiones de los órganos resolutivos. INDECOPI está separado por dos grandes grupos de órganos, unos administrativos y otros funcionales, mientras los administrativos realizan una función de planificación y soporte de la institución, el lado funcional es el que se ocupa de las funciones materiales de tutela del INDECOPI, realiza la garantía de la libre y leal competencia, protección al consumidor, defensa de la propiedad intelectual, etc. Entonces la parte funcional del INDECOPI es la que debe de encontrarse libre de politizaciones, pero no la parte administrativa, pues esta es la que debe de adecuar la funcional al interés general, que no se malentienda, no es que la parte administrativa manipule a la funcional, sino que esta traza lineamientos a fin de que la parte funcional puede viabilizar sus esfuerzos por donde el interés general lo requiere, tal y como señalaba Alejandro Falla en una nota escrita hace algunos días, la parte administrativa es el paraguas de la parte funcional, de esta forma INDECOPI ha logrado desempeñarse de forma adecuada hasta ahora.

En conclusión, ni la politización es negativa per se, todo lo contrario, ni INDECOPI es indispensable para lograr los cometidos de interés público, pues, como señalamos, en ese caso, toda institución es indispensable para lograr los cometidos que solo a ellas encomiendan.

CUARTO ARGUMENTO: En México la agencia de competencia (COFECE) ha sido reconocida como Organismo Constitucionalmente Autónomo.

También se habla del caso chileno, pero ni el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia chileno ni la Fiscalía Nacional Económica gozan de autonomía constitucional, en realidad son un caso muy parecido al actual INDECOPI por lo que en realidad es un argumento débil a favor de la constitucionalización.

RESPUESTA:

En principio, no es como señala el PL, pues INDECOPI y el COFECE no son lo mismo, esta última solo es agencia de competencia. El COFECE es una OCA desde el 2013, de esto podemos preguntarnos dos cuestiones: La primera es que no por el mero hecho de ser una OCA ya es un ejemplo a tomar en cuenta, lo segundo es que para determinar o no si es un antecedente positivo hay que revisar cómo es que le ha ido en su contexto.

Previo a esto, se debe mencionar que la propia doctrina mexicana ha cuestionado esa constitucionalización. Francisco Gonzalez de Cossio ha señalado que si bien la constitucionalización de la COFECE labra en piedra sus principios el riesgo de captura existe, señalando que “la respuesta no está en la (promiscua) utilización de la autonomía, sino en el cuidado con tres cosas: (1) el proceso de selección; (2) el rendimiento de cuentas y (3) la talla intelectual y moral de las personas a las que se les confía el puesto. Si se observa esto, el que el órgano tenga una arquitectura administrativa autónoma se torna en secundario – y lo inverso es igualmente cierto: aunque autónomos, si no se cuidan los puntos expresados, con toda probabilidad se repetirá la captura regulatoria”[17]. Asimismo, Miguel Flores Bernés, opinando sobre la mutación a OCA de la COFECE, ha señalado que “para el caso de la aun CFC, dicha autonomía ya estaba garantizada con los nombramientos escalonados y por diez años de los comisionados”. A Bernés le preocupa además las reformas a la estructura de la Comisión, por ejemplo, que solo se exija un año de separación de puestos políticos para ser comisionado, o el aumento de comisionados a siete, asimismo que el presidente sea nombrado ahora por el Senado y que su ratificación también dependa de este, concluye diciendo que “se aprecia una mayor autonomía del órgano respecto del Poder Ejecutivo pero ahora una mayor dependencia del Poder Legislativo, en particular del Senado de la República, quien recibirá informes periódicos, podrá remover a los comisionados y nombrar y reelegir al titular del órgano autónomo”[18].

En lo que corresponde al desempeño de la COFECE como OCA cabe señalar que solo en los últimos tiempos, esta ha tenido sendas disputas con diversos entes estatales, pese a su autonomía, por ejemplo contra el Banco de México (símil de nuestro BCRP) por el cobro comisiones bancarias por retiros de cajeros, contra le Secretaria de Energía por la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional por invadir su esfera competencial, contra el Presupuesto de Egresos de la Federación de 2020 por los topes de salarios, contra el ejecutivo y legislativo por la Ley Federal de Remuneraciones y la Ley Federal de Austeridad Republicana y contra la bancada del PRI por proponer esta fusionarla con el CRE y el IFT, otras dos agencias de competencia[19].

En consecuencia, mal podría verse como ejemplo una reforma constitucional criticada ya desde sus inicios por carente de sustento y que lamentablemente ha visto serias injerencias en su desempeño por sendas fuerzas políticas.

QUINTO ARGUMENTO: Ya existen otras entidades administrativas que son OCAs (Contraloría General de la República (CGR en adelante), Superintendencia de Banco y Seguros (SBS en adelante), Banco Central de Reserva del Perú (BCRP).

El DT ha señalado que si bien INDECOPI cumple funciones administrativas (y no directamente constitucionales), esto no sería una objeción seria a su constitucionalización, pues ya existen otras entidades que son igualmente administrativas pero que fueron incluidas en la Constitución, pues estarían cumpliendo determinados fines institucionales.

RESPUESTA:

Esta analogía no es correcta, pues todas esas instituciones tiene fines diversos a los del INDECOPI, o sea, ante la pregunta central planteada por el DT: ¿Resultan indispensables para el Estado Peruano? Se respondería de manera diversa en cada caso. En consecuencia, no es posible agruparlas en un bolo diciendo que “son de origen administrativo y por tanto iguales” o “todas cumplen funciones administrativas y por eso está justificado su mismo trato constitucional”, todas estas instituciones tiene particularidades que impiden ser antecedente para la consagración constitucional del INECOPI.

La labor de la CGR se aboca al interior del estado, esta entidad fiscaliza los bienes y recursos del estado y su buen uso, es la enorme cantidad de bienes y recursos de los hablamos lo que exige crear incluso un sistema que pueda armonizar esta labor. Ninguna de las labores de INDECOPI implica una función transversal que justifique la creación de un sistema de este calado, ni está relacionado a una actividad tan delicada como la que tiene que ver con los recursos y bienes públicos. Alguna atingencia podría plantearse por la existencia del Sistema Nacional Integrado de Protección al Consumidor, pero este no tiene el alcance del Sistema Nacional de Control porque las acciones referidas a la disposición de bienes y recursos del estado son cuantitativa y cualitativamente superiores, y su ámbito de acción incide en cada acción de los entes estatales y en cada uno de sus órganos, en lugar de un sistema de consumidor que versa únicamente de forma externa hacia la satisfacción del consumidor que no tiene que ver con la acción normal del estado y que no tiene que ver con todos los entes estatales ni con todos sus órganos.

Por su lado la función del BCRP extralimita el concepto de función administrativa, velar por la estabilidad de la moneda, que es su finalidad, su objeto de existencia desborda cualquier tipo de actividad de la administración pública, y no se rige por los principios de esta, es  más, está del todo exenta de procedimientos administrativos, pues sus mismas funciones no implican relación con administrados.

La SBS tiene una función de regulación más o menos en los términos de la Ley Marco de Organismos Reguladores, sino encaja del todo en esta es porque no brinda servicios públicos de acuerdo al concepto tradicional. La SBS es un regulador, por lo que requiere de mayor autonomía que los organismos especializados, la segunda es que la SBS tiene por objeto la protección de las personas en tanto participantes del sistema financiero y a fin de lograr la protección de sus ahorros. INDECOPI no lo hace. En cuanto al área de Competencia, esta vela por el proceso competitivo, ese es su objeto, la protección de las personas involucradas o sus intereses son tangenciales a su objeto, y en cuanto a consumidor, la diferencia es puramente cualitativa, pues en esta rama se tutela a la persona en cuanto agente del mercado y dicha protección tiene un cariz sancionador, esto es, lo relevante es la sanción del infractor como medida de encauzamiento del agente infractor, en este escenario el consumidor es solo un tercero que no protagoniza el sistema, por más de que recientes reformas le hayan otorgado mayor protagonismo, el centro nunca es este, en cambio , la SBS regula todo el sistema financiero teniendo por fin proteger el ahorro de las personas, al individuo, esto es, todo el sistema debe funcionar bien para que se garantice el ahorro desde un punto de vista subjetivo. En el centro del sistema de INDECOPI no existe un ciudadano como protagonista.

En conclusión, estas entidades no son un antecedente de INDECOPI por sus evidentes diferencias, se hace mal al señalarlas de antecedentes solo por “tener origen administrativo”.

REFLEXIÓN FINAL:

La OCDE en sus Recomendaciones OCDE 2018 estimó una serie de recomendaciones a fin de poder fortalecer la institucionalidad del INDECOPI, planteó por ejemplo aprovechar las sinergias de las diversas áreas dentro del INDECOPI[20], recalcando que se echa en falta una estrategia y un pensamiento integral al respecto, subraya el problema de la falta de personal y sus bajos salarios, y recuerda que ya desde el análogo informe del 2004 se les había exhortado a “proteger la autonomía, credibilidad y competencia técnica, reales y percibidas, de los órganos cuasi-judiciales del Indecopi promulgando legislación para revisar el proceso de selección  y destitución de quienes toman decisiones en primera y segunda instancias” resaltando que “llama la atención que no se hayan puesto en práctica”[21].

Es preciso aclarar que dicha protección de la autonomía señalada por la OCDE no implican la autonomía constitucional, sino que se refieren a criterios transparentes de selección de personal (parte funcional), mayor consenso en la designación de los miembros del CD y puestos de dirección (parte administrativa), nombramiento de miembros del CD, tribunal y comisiones de manera escalonada (ambas partes) y blindaje legal al personal técnico y comisionados (parte funcional)[22].

En ese contexto se aprecia que esta iniciativa de autonomía constitucional poco o nada aporta a poner en práctica las propuestas de las Recomendaciones OCDE 2018, este mismo Informe señala que “Este empeño por mantener la autonomía e independencia de los órganos decisorios ha tenido aparentemente el efecto colateral de distraer la atención del indecopi de la necesidad de acometer una planificación y priorización estratégicas de las cuestiones de competencia”.

Juan Huaringa Marcelo.

 

[1] Páginas 124 y 125 de las Recomendaciones OCDE 2018.

[2] ABRUÑA PUYOL, Antonio. Los Organismos Públicos en la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, en IV Convención de Derecho Público. Palestra Editores. Lima, 2017. Pg. 209 y 210.

[3] MUÑOZ MACHADO, Santiago. Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. Tomo X. Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. Madrid, 2017. Pg. 54 – 57.

[4] RODRIGUEZ MANRIQUE, Carlos. Organismos Públicos del Poder Ejecutivo y Autoridades Independientes., en Revista de Derecho Administrativo N° 2, 2006 del Círculo de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

[5] MUÑOZ MACHADO, Santiago. “Tratado…” Op. Cit. Pg. 57.

[6] Se puede consultar: Danos Ordoñez, Jorge. El Régimen de la Carrera Administrativa y la necesidad urgente de su reforma, en El Derecho Administrativo y la Modernización del Estado Peruano. Lima, 2008; Anuario de la Función Pública. Tomo III. Información Jurídica Editores, 2018; Vignolo Cueva, Orlando. Consideraciones acerca de la carrera pública peruana, en Modernizando el Estado para un país mejor, Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Palestra Editores. Lima, 2010.

[7] Abruña Puyol muestra la misma reticencia respecto de los concursos para elegir cargos directivos: “Una digresión sobre el mecanismo de nombramiento de los directivos de los organismos reguladores y de alguno de los técnicos especializados: el concurso. Llama la atención. Ciertamente, es una manera de nombrar, pero diluye completamente la responsabilidad de los órganos políticos, que, en última instancia, son los llamados a gobernar, cada uno en su ámbito. Puede haber otras formas viables de garantizar la independencia en el ejercicio de la función que incluya la participación de ejecutivo y legislativo”. ABRUÑA PUYOL, Antonio. Op. Cit. “Los organismos…”,  Pg. 220.

[8] Al respecto, véase: https://www.tadaelunmsm.com/sobre-la-idoneidad-del-recurso-de-apelacion-de-la-secretaria-de-la-comision-de-fiscalizacion-de-la-competencia-desleal-contra-la-resolucion-de-la-comision-de-barreras-burocraticas-o-indecopi-vs-indec/

[9] Artículo 1 de la Constitución Política del Perú.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad

son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

[10] Como resulta obvio, no vale la pena explayar en toda la casuística de Competencia, Consumidor, Barreras, Propiedad Intelectual, etc baste con estos términos generales para comprender el punto.

[11] BUCHELY, Lina. Más allá del modelo Weberiano: El debate sobre las burocracias y el Estado, en Las Burocracias. Siglo de Hombre Editores, Universidad de Los Andes, Pontificia Universidad Javeriana – Instituto Pensar. Bogotá, 2014.

[12] HERRERA GUERRA, Carlos. La Vocación de universalidad del Derecho Administrativo: El Administrative State para un país que no es administrado por ángeles, en Revista de Administración Pública N° 178. Centro de Estudios Políticos Constitucionales. 2009. Pg. 147

[13] Referido al caso Mexicano, Flores Bernés señala que “Esto nos conduciría a la “feudalización” del gobierno buscando una equivocada solución a la incapacidad de ejecutar la regulación (…) parece que será un reto futuro para cualquier gobierno coordinar las políticas públicas sin poder incluir temas de competencia (…)”. En Reforma Constitucional en materia de competencia económica y telecomunicaciones. Revisado de biblio,jurídicas.unam.mx en fecha 24 de enero de 2021. Pg 448.

[14] HERRERA GUERRA, Carlos. Entes Administrativos Reguladores Independientes y credibilidad institucional. Ineficiencia y peligros para la democracia latinoamericana advertidos desde el sistema norteamericano que los creó, en Revista de Administración Pública N° 181. Centro de Estudios Políticos Constitucionales. 2010. Pg.400.

[15] En esa línea Alejandro Faya Rodríguez señala que “La delegación de facultades no equivale a una abdicación del gobierno, constituye meramente un mecanismo más efectivo para realizar ciertas tareas se la agenda administrativa”. En  Fortalecer a los reguladores cambiando las reglas del juego en México. Centro de Investigación para el desarrollo, A.C. México, 2010.  Pg. 33.

[16] El DT cita un trabajo de Fernández-Baca y uno de Velarde y Rodríguez, en el primer caso se habla de una intromisión del gobierno (1998) en las denuncias efectuadas por INDECOPI y en el otro un caso de intromisión de privados en pro de medidas proteccionistas y de presiones del gobierno en un caso en concreto (1998). Si vemos los años de estos hechos, 1998, nos podremos dar cuenta que durante estos años vivimos  el indebido copamiento del ejecutivo en todas las esferas del Estado peruano, habiéndose inmiscuido en realidad, en todos los organismos relevantes del Estado, siendo que el INDECOPI no podría haber sido una excepción. De ese contexto anormal pues, no puede tomarse un ejemplo de politización para una democracia recobrada como la que tenemos hoy en día.

[17] GONZÁLEZ DE COSSIO, Francisco. La Modificación constitucional sobre competencia económica y telecomunicaciones: Un comentario desde la perspectiva de competencia. Centro de Investigación para el Desarrollo, A.C. México 2013. Pg. 7.

[18] FLORES BERNES, Miguel. Reforma Constitucional en materia de competencia económica y telecomunicaciones. Revisado de biblio,jurídicas.unam.mx en fecha 24 de enero de 2021. Pg. 448.

[19] Entre las notas referidas al devenir de la COFECE en México, podemos citar: https://www.eluniversal.com.mx/cartera/cofece-alerta-riesgo-por-la-eliminacion-de-comisiones, https://www.cofece.mx/cofece-interpone-controversia-constitucional-contra-la-emision-de-la-politica-de-confiabilidad-seguridad-continuidad-y-calidad-en-el-sistema-electrico-nacional/, https://www.eleconomista.com.mx/opinion/La-permanencia-de-la-Cofece-como-organismo-constitucional-autonomo-20181116-0005.html, https://www.jornada.com.mx/2020/01/09/politica/014n1pol, https://blogdelerolico.wordpress.com/2018/11/20/bdem-regulador-sometido-a-sus-regulados-alza-en-combustibles-hace-pobres-a-mas-familias/, https://www.proceso.com.mx/nacional/2020/12/28/funcionarios-de-banxico-ine-cofece-podran-ganar-mas-que-amlo-scjn-255260.html, https://www.nexos.com.mx/?p=49067, http://www5.diputados.gob.mx/index.php/esl/Comunicacion/Agencia-de-Noticias/2020/Junio/13/5438-Rechaza-bancada-del-PRI-iniciativa-para-fusionar-IFT-Cofece-y-CRE-en-un-solo-organismo, https://www.elmananerodiario.com/se-suma-cofece-la-batalla-la-ley-salarios/, https://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=11894.

[20] Recomendaciones OCDE 2018. Pg. 119

[21] Recomendaciones OCDE 2018. Pg. 124

[22] Recomendaciones OCDE 2018. Pg. 125 y 126.

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