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Desafíos de la regulación en la sociedad moderna, incluso del COVID-19

A continuación, realizo algunos comentarios al artículo “Responsive Regulation and Second-Order Reflexivity: On the Limits of Regulatory Intervention” de Oren Pérez, profesor de la universidad Bar Ilan de Israel.
No debería extrañar al estudioso del Derecho Administrativo que, en virtud del enfoque medio-fin o racionalidad teleológica, la Administración tiene una obsesión por guiar las conductas de sus Administrados en cada sector regulado. Tal ha sido la pauta desde las antiguas teorías de la actividad de policía hasta las modernas de regulación, siempre con la firme creencia de que el estado puede, mediante intervención legal, inducir a los Administrados a actuar o lograr resultados que no alcanzarían voluntariamente, pero, ¿esto es realmente posible?
Para ilustrar la situación, se dictaron medidas para combatir el COVID-19; sin embargo, pese a que, entre otros, se dispuso medidas como la detención o imponer multas, el mensaje no llegó plenamente a los Administrados. Es innegable que suele verse personas que no utilizan equipos de protección personal, sitios aglomerados y la persistente intención de “sacar la vuelta” a la normativa. No es tan sencillo como ofrecer zanahorias y garrotes.
Ante esta situación, Oren Pérez intenta reivindicar la autorregulación -desde el sector ambiental-. Es conocedor de los puntos débiles de las teorías tradicionales, por ello, parte desde las modernas teorías de la regulación responsiva y reflexiva de Ian Ayres, John Braithwaite, Julia Black, Robert Baldwin y Günther Teubner.
Sobre el particular, la regulación responsiva constituye un conjunto de pautas que se grafican en una pirámide y se utilizan para motivar a individuos a lograr objetivos fijados previamente. Su defecto sería considerar al regulador omnisciente o sensible frente a la escasez epistémica, provocando que la elección de la pauta pueda ser calificado como arbitrario. Por otro lado, la regulación reflexiva adopta conceptos de la teoría de sistemas sociales autopoiéticos y concluye que la heterorregulación -que un sistema pueda dirigir a otro, p. ej. la política al Derecho- no es posible, y, en su lugar, apuesta por la autorregulación, donde, teóricamente, solo la complejización del propio sistema podría influir, por empatía o coevolución, en otro, para que haga lo mismo.
Siguiendo a Oren, los desafíos de la regulación son: “(a) designing regulatory policy in a social environment characterized by multiple causes, (b) confronting epistemic challenges associated with regulatory intervention, and (c) intervening in the inner Dynamic of autonomous systems without endangering them.” En esa línea, en una sociedad moderna -hipercompleja o policéntrica- existen múltiples centros epistémicos compitiendo por ser el discurso preponderante; no obstante, todos padecen de la paradoja de la observación -el observador está en el mismo plano que lo observado y posee puntos ciegos-, por ende, estos centros epistémicos perciben parcialmente sus problemas, dependiendo de su operación básica -legal/ilegal, poder/no poder, etc.-.
Así, Derecho, Economía, Política, etc., tienen un punto ciego en su observación y no perciben la magnitud de sus problemas, son incapaces de conocer la totalidad de las causas que las ocasionan, es más, ni siquiera conocen el método para identificar tales causas, y, peor aún, incluso conociéndolas, no sabrían como utilizar la data para influir en otros para que realicen lo esperado.
En este contexto, el autor propone que el regulador institucionalice la reflexividad de segundo orden, derivada de la observación de segundo orden formulada en la teoría de sistemas y la cibernética, sin dejar de mencionar que el creador de dicha teoría -Luhmann- indicó que está no fue creada para ser aplicada en la práctica.
Sin desanimarse, Oren propone restar importancia al enfoque prospectivo -enfocado en obtener resultados y utilizar el clásico análisis costo-beneficio-, y, en su lugar, dar más atención a la reflexividad del regulador, que aprenda retrospectivamente de los errores, la experiencia. Como bien indica Braithwaite, en el sector salud, “the challenge for health care is to shift from a blame culture to a learning culture, in order to learn from adverse events”.
Entonces, a forma de síntesis, dada la escasez epistémica y el desconocimiento sobre como revertir tal situación, no es posible la regulación directa -la teoría de sistemas indica lo mismo en distintos términos-; y, para superar tal impedimento, el regulador debería promover la autorregulación de los regulados, no intentando dirigirlos -este evento es azaroso-, sino, más bien, tornándose reflexivo en su metodología para diseñar pautas de actuación, debiendo mantenerse creativo y evitando dogmas, solo así, el Estado finalmente podrá remitir su mensaje a mayor cantidad de Administrados.
Ya para concluir, “regulación”, “desregulación” y “autorregulación” habían provocado que el Estado, aquella formula exitosa que nos libró del Estado de Naturaleza, sea percibido como inútil a la hora de regular, dada su falta de poder para hacer efectiva su regulación a todos -un héroe trágico, en palabras de Alejandro Nieto-. Pues bien, al menos la “regulación de la autorregulación” -explicada sucintamente en esta nota- advierte tal situación e invoca a no perder la esperanza, es posible lograr que los Administrados se organicen para obtener objetivos deseables, simplemente no es tan fácil como se pensaba y solo se logrará con reflexividad y creatividad.
Brian Cuba
Véase:
Perez, Oren, Courage, Regulatory Responsibility, and the Challenge of Higher-Order Reflexivity (February 2, 2014). Regulation & Governance (2013), Disponible en: SSRN: https://ssrn.com/abstract=2389619
Teubner, Günther, El Derecho como sujeto epistémico: hacia una epistemología constructivista del Derecho. Doxa. N. 25 (2002). Disponible en: http://dx.doi.org/10.14198/DOXA2002.25.16