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Las opiniones del OSCE ¿son vinculantes o no?

Y, al final, las opiniones del OSCE ¿son vinculantes o no?🤔
Les adelanto mi respuesta, si y no, ambos a la vez. Cierto, es paradójico, pero existe una explicación que procedo a detallar:
El Decreto Supremo N° 184-2008-EF (Antiguo RLCE) reconoció el carácter vinculante de las opiniones del OSCE. Al entrar en vigor el Decreto Supremo N° 344-2018-EF (RLCE), no volvió a mencionarse tal característica. El panorama lo aclaró la Opinión N° 211-2017/DTN (la Opinión), al indicar que no era necesario el reconocimiento expreso, bastaba la facultad que se le otorgó al OSCE en el literal n) del artículo 52 del Decreto Supremo N° 082-2019-EF (TUO de la LCE) –absolver consultas sobre la normativa–, y, así, todos los operadores debían seguir sus criterios.
Sin duda, esto tiene sentido, pues, quien mejor que el Organismo Técnico Especializado en la Contratación Pública para guiarnos ante vacíos normativos; no obstante, todo volvió a cero con la Resolución N° 224-2018-TCE-S3 del Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE) que, expresamente, expresó que la Opinión no vincula a su resolución (F. 7), es más, reitera la falta de reconocimiento del carácter vinculante de las opiniones en la RLCE ¿en qué quedamos?
La opinión que el OSCE te da con la mano derecha, te la quita con la resolución de su izquierda. Más sorpréndete aún, es la Resolución N° 2846-2019-TCE-S3 (F. 36) que precisa que el TCE se puede apartar, incluso, de resoluciones pasadas, toda vez que, estas solo vinculan a las partes. Así, teóricamente, el TCE puede hacer y deshacer a su antojo los criterios que sentó sobre los vacíos a la norma de Contratación Pública. ¿Acaso esto no es peligroso? La respuesta sería: depende.
Sin extenderme mucho, la clave a esta interrogante está en la teoría del derecho –el Derecho Reflexivo– y la argumentación jurídica –el no positivismo incluyente–. Por el primero, notamos que el Derecho consagra válidas determinadas normas –interpretaciones del texto normativo– por reiteración y aceptación. Por el segundo, no obstante, también advertiremos que todas las normas pueden tener excepciones o intervenciones negativas, dependiendo de si so reglas o principios. Quiéranlo o no, opinión, resolución o precedente son normas derivadas de las disposiciones normativas del LCE, RLCE y sus directivas –el texto–, por lo que, actúan como reglas y principios.
Sin importar como entendamos lo “vinculante”, siguen siendo normas las que se configuran, al emitirse estos actos, sean reglas que se cumplen todo o nada, o principios, cuyo peso se pondera para saber si aplican o no al caso concreto. No es tan simple como definir si una opinión es vinculante o no, sería una absurda reducción de la complejidad del asunto.
Según la argumentación jurídica vigente, no es suficiente subsumir las reglas derivadas de las opiniones, sino, que, además, en casos difíciles, el TCE debe ponderar el peso de los principios subyacentes, y, así, motivar si se aparta o no de la opinión. Es responsabilidad del TCE procurar utilizar las técnicas de argumentación más actualizadas en el ámbito, solo así evitarán incurrir en arbitrariedad o indebida motivación.
Llegado a este punto, ya puedo indicar mi conclusión. La opinión es vinculante prima facie –en primer término–, pero, si se presenta un caso difícil, justificando su decisión, la resolución o acto administrativo podrá apartarse. Lo mismo ocurre, incluso, con precedentes, claro, la posibilidad de cambio es más difícil y prevé un procedimiento. No es ninguna novedad la posibilidad de apartarse de precedentes, en el common law son ampliamente reconocidas las figuras del distinguishing u overruling que lo hacen posible.
Brian Cuba
Para profundizar, se puede acudir a los siguientes textos:
Sobre reglas y principios:
Lozada, Alí. (2016) El postpositivismo de la «optimización»: sobre el concepto de principio jurídico de R. Alexy. Alicante: Cuadernos de Filosofía del Derecho Doxa N° 39.
Alexy, Robert (2013) El no positivismo incluyente. Alicante: Cuadernos de Filosofía del Derecho Doxa N° 36.
Grandez, Pedro (2016) El ascenso de los principios en la práctica constitucional. Lima: Palestra Editores.
Sobre teoría del derecho utilizada –La teoría del Derecho Reflexivo–:
García Amado, Juan Antonio (1985) Teorías del sistema jurídico y concepto del derecho. Oviedo: Anuario de filosofía del derecho.
García Amado, Juan Antonio (1997) La Filosofía del Derecho de Habermas y Luhmann. Bogotá: Universidad del Externado de Colombia.
Teubner, Günther (2016) El Derecho como Sistema Autopoiético de la sociedad global. Santiago de Chile: Ediciones Jurídicas Olejnik.