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Una llamada de atención sobre la abdicación de reyes ajenos

La presente nota está referida a los diversos puntos de vista que se han expresado respecto de una obra que toca uno de los temas más polémicos relativos al Derecho Administrativo en Estados unidos.
La obra bajo comentario escrita por Adrian Vermeule profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard, se denomina “Law’s Abnegation. From law’s empire to the administrative state” título harto sugestivo, y que ha cobrado interés en nuestro medio hispanohablante gracias a la traducción del profesor español Luciano Parejo.
Algunas cosas cabe decir pues sobre esta polémica obra norteamericana. La primera es que el impacto causado en sus tierras y en las nuestras no solo difiere en intensidad, lo que es comprensible por el factor espacio, sino que, parece diferir también en el factor tiempo, cosa que si bien parece surrealista responde a cierta lógica.
En términos generales el libro plantea un frente de exaltación del denominado “administrative state” frente al “(rule of) law” o a secas el Derecho en los estados unidos. En concreto el libro trata sobre la deferencia que tienen los jueces respecto de las agencias administrativas, la cual no estaría justificada en razones políticas sino en la lógica interna del mismo Derecho, esta lógica empuja a los jueces hacia dicha deferencia. Asimismo se refiere a la vetusta configuración del constitucionalismo clásico norteamericano y su idea de separación de poderes, la cual estima está obsoleta. Otro aspecto relevante es el método funcionalista del autor y su recurrente apoyo el criterios de eficiencia (ganancia marginal) para sostener sus afirmaciones. Finalmente, el énfasis de los funcionarios de las agencias, que no son ya, especialistas jurídicos, sino expertos en otras materias y que por ello son capaces de tomar mejores decisiones en sus agendas que los jueces y abogados.
Por cierto esta no es una reseña del libro y no pretende serlo, por existir varias de ellas con mucho mejor esquematización de lo que aquí se pretende.
El objeto es únicamente enfatizar en lo que en aquellas tierras se entiende por Derecho Administrativo y cómo es que dicha visión es cuestionada por los investigadores jurídicos.
Como señalé la obra cobra la suerte de hito en cuanto a Derecho Administrativo estadounidense se refiere, y principalmente cuando esta hace una clara alusión a la obra de Ronald Dworkin con un claro propósito confrontacional. Vermeule incita al debate desde el inicio con el sugestivo título de la abnegación del derecho, y del imperio de derecho al estado administrativo, así pues si recordamos que para Dworkin el Derecho era un imperio y los jueces sus príncipes, Vermeule nos dice que ese imperio ha caído y que los jueces han abdicado su reinado.
Puestas así las cosas el libro ha recibido claras y certeras puyas. En su revisión de la obra, Michael S. Greve precisa que Vermeule falla en aludir a la lógica de Dworkin, pues si bien parte de la analogía del imperio, deja de lado la cuestión de los principios y la base moral que subyace, precisa que el fundamento funcionalista de Vermeule no llega a fundamentar la deferencia como parte de una lógica interna del Derecho.
Otro aspecto polémico es el referido a la justificación de dicha deferencia, la que, por cierto, debemos entender como margen de discrecionalidad, por ejemplo Adam White si bien acepta la explicación histórica de la deferencia, iniciada en 1932 con la decisión Crowell, no estima que necesariamente debía de haber sido de esa forma y que no necesariamente debería de continuar de ese modo, asimismo afirma que su justificación no es de lógica interna, sino que tiene que ver con la acción de su congreso y las políticas que le conciernen. Asimismo Jonathan Adler ha señalado que si bien la deferencia (y la abdicación existe) esto no implica que no se pueda revertir pues ya muchos jueces han demostrado su descontento con eso, y que al fin y al cabo es una pugna de poderes y no algo que encuentre su justificación en la lógica interna del Derecho. Sobre este mismo punto Greve señala que la explicación de Vermeule resulta correcta en tanto que, en términos de eficiencia el Derecho se ha abstenido de tomar los aspectos de índole administrativo para no tener que perder el tiempo en temas como el pago de alquileres, pero que de esa conveniencia no podemos concluir que la deferencia deba de seguir creciendo o sea positiva per se. Apunta además que esa inclinación del arco hacia la deferencia no se debe a una lógica interna sino a las demandas democráticas, al fin y al cabo a la política y al triunfo de una clase política, una que preconiza los postulados del New Deal.
Hasta aquí la crítica de Greve no resalta, pero cuando señala que Vermeule ha dejado de lado lo relativo a los derechos tutelados por el rule of law hace notar la insuficiencia del postulado de Vermeule, cosa que también nota el profesor de la Universidad de Yale, Peter Schuck. Pero cobra aún más fuerza cuando desmonta otro de los pilares de Vermeule: La obsolescencia de la separación de poderes.
En este punto Vermeule ha expresado que la separación de poderes tiene un único objetivo: Prevenir el abuso de poder. En principio el abuso del poder oficial y el abuso del poder privado. Este discurso, que si bien puede sonar coherente es minado por las criticas sencillas pero certeras de Greve: el crecimiento del administrative state no puede perder de vista los peligros que implican ese mismo crecimiento ni el hecho de que el control de ese poder privado puede acabar perjudicando el mismo funcionamiento de las agencias o al mismo mercado. Esta tensión entre el Derecho entendido como lo hace Dworkin y las demandas del administrative state no son tomadas en cuenta por Vermeule llegando a afirmar que esos posibles abusos de poder oficiales serian un subproducto inevitable.
Finalmente, otro punto relevante es el relativo a lo que podríamos llamar el reemplazo de los especialistas jurídicos, llámense jueces y abogados, por los profesionales de las agencias, especializados cada uno en los temas de sus propias agendas. Aquí Sandy Levinson señala que en realidad Vermeule no estaría realmente convencido en confiar en el expertise de los funcionarios de las agencias, pero prefiere ello a que los abogados sigan decidiendo sobre materias que no conocen. En este punto otra vez Greve asoma una crítica certera cuando señala que tal y como los jurados cumplen una función de adjuntos de las cortes, las agencias deberían de cumplir un rol similar, digamos que no es que el administrative state este aislado del Derecho (o haya abdicado de él), sino que es parte de este y debe actuar como tal.
Y ¿qué es lo relevante de esto en nuestro orbe de Derecho de estirpe romano germánica? Pues todo está relacionado al tercer párrafo de esta nota y tiene como fin otorgar una mirada realista de las influencias que solemos tomar en esta parte del mundo respecto del derecho público norteamericano.
Como dije en ese párrafo existe un impacto de la obra diverso no solo en lo relativo al espacio, sino también al tiempo. Veamos, si repasamos todos los puntos tocados nos daremos cuenta que, en realidad todo eso ya ha sido discutido en nuestro Derecho de origen latino, no existe novedad desde el mismo planteamiento de la existencia del Derecho Administrativo diverso de las demás ramas del Derecho (entendido por Vermeule como abdicación del Derecho), tampoco existe novedad sobre la distinción de poderes y funciones, que igualmente parece novedad en la obra y en el debate estadounidense, no existe asimismo novedad en el hecho de preconizar al Derecho Administrativo como uno de control de abuso de poderes, y menos en el hecho de que las administraciones públicas (agencias) tengan un expertise particular y diferenciado de los jueces y abogados externos a ellas. Finalmente, no existe novedad en cuanto a las críticas, que aunque certeras, son hoy en día reconocidas como ciertas en nuestro repertorio jurídico, por ejemplo la de Greve referida a la desatención de Vermeule sobre la protección de derechos y la posibilidad de abuso de poder de las mismas administraciones públicas.
Sin dejar de lado la mirada particular en el texto de Vermeule tal y como lo señala José María Rodríguez de Santiago, estimo que esta breve reflexión podría servir para llamar la atención sobre el propio contexto al que pertenecemos y estar siempre atentos a aquello que se nos presenta como novedoso, eso implica, entre otras cosas, conocer el desarrollo de la propia ciencia en nuestro país, a eso llamo la atención con esta nota pues como se aprecia la obra, más allá de notoria y enriquecedora, no puede resultar que nos deslumbre por el solo hecho de venir de tierras norteamericanas, como lamentablemente suele suceder.
-herus.